實際施工人是否有權要求與其沒有合同關系的總包方對其承擔支付工程款的責任

最高人民法院

民事判決書 | （2019）最高法民終1852號

（2）海南華成是否應對本案所欠工程款承擔民事責任。鄧永剛依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，主張海南華成對何黎華欠付的工程款承擔連帶責任，海南華成缺席本案審理未提出抗辯主張?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應予受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條司法解釋規制的是“轉包人、違法分包人”的違法分包、轉包法律關系而非“資質借用人”的資質借用法律關系。根據本案已查明的事實，海南華成系出借建筑施工資質給何黎華與永興交投簽訂涉案工程項目施工合同，雙方之間構成建筑施工資質借用合同關系，并非海南華成獨立與永興交投協商簽訂施工合同后，將案涉工程項目違法轉包或非法分包給何黎華等施工，雙方之間不構成違法分包、非法轉包合同關系，且何黎華借用海南華成建筑施工資質是經鄧永剛的合伙人歐陽德介紹的，由此說明鄧永剛明知其合同的真實相對方是何黎華而非海南華成，鄧永剛與海南華成之間不存在分包工程的真實意思表示，合同也是由何黎華、首永雄、楊彥斌實際履行的。再者，本案道路工程項目系何黎華、首永雄、楊彥斌三人實際投資建設交工后由永興交投回購的BT項目。因此，鄧永剛依據上述司法解釋規定主張海南華成應當承擔連帶責任的理由不能成立。另，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五十四條規定“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人”，這是訴訟法關于訴訟主體的規定，鄧永剛主張海南華成承擔連帶責任屬于實體法上的責任，該實體請求權應當具有實體法上的法律基礎。建筑法雖然明令禁止掛靠，但屬于行政管理性規定，并沒有對掛靠情形下的民事責任作出明確規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對借用資質情形下資質出借人承擔何種責任也沒有規定。最高人民法院關于審理旅游糾紛案件、道路交通事故損害賠償案件的相關司法解釋雖然有掛靠人與被掛靠人對外承擔連帶責任的規定，但本案是建設工程施工合同糾紛案件，而非旅游糾紛案件、道路交通事故損害賠償案件，上述兩個司法解釋在本案中沒有適用的余地。即使參照上述司法解釋規定，掛靠人與被掛靠人對外應承擔連帶責任，也應當僅限于保護合法的善意相對人。本案中，何黎華、首永雄、楊彥斌借用（掛靠）海南華成的施工資質是鄧永剛的關聯人居間介紹的，鄧永剛明知何黎華、首永雄、楊彥斌違法掛靠，自己也沒有施工資質違法施工，其不是民法上的善意相對人，不具有法律上的保護之必要。因此，鄧永剛根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》和關于審理旅游糾紛案件、道路交通事故損害賠償案件的司法解釋的相關規定，主張海南華成承擔連帶責任，應不予支持。

最高人民法院

民事裁定書 | （2019）最高法民申5928號

除非合同相對人明知或因重大過失不知存在掛靠，掛靠人與被掛靠人應當連帶承擔合同約定的付款責任。江聲學以四建公司第二分公司江聲學項目部的名義與張紅剛簽訂了《項目承包經濟合同》，由張紅剛分包五期項目的水電安裝工程。沒有證據證明合同相對人張紅剛簽訂合同時知曉江聲學與四建公司之間存在掛靠關系，故原判決認定掛靠人江聲學與被掛靠人四建公司對張紅剛承擔案涉工程款及利息的連帶清償責任并無不當。本案并非轉包和違法分包關系，故本案不適用建工司法解釋一第二十六條的規定。

3、許金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書

最高人民法院

民事裁定書 | （2021）最高法民申1358號

本院認為，根據建工司法解釋第4條的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設施工合同的行為無效。天恒基公司與蔣小紅簽訂的《工程內部承包合同》、蔣小紅與許金斌簽訂的《建設工程施工內部承包合同》，均因違反上述法律規定，應屬無效合同，原審認定正確。建工司法解釋二第24條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本案中，匯龍天華公司將案涉工程發包給天恒基公司，天恒基公司將工程轉給蔣小紅內部承包，蔣小紅又將部分工程轉給許金斌施工。依照上述法律規定，許金斌將匯龍天華公司、天恒基公司與蔣小紅作為共同被告起訴，二審法院認定蔣小紅作為違法分包人，匯龍天華公司作為發包人，判決承擔支付工程款及利息的處理結果，亦無不妥。天恒基公司作為承包人，其與許金斌之間并沒有合同關系，因此許金斌無法依照合同主張案涉工程款及利息，二審法院免除天恒基公司的民事責任，具有法律依據。

一、關于興城公司是否應當向呂佐全承擔支付工程款的問題。1.案涉工程的發包方為會寧水管所，承包方為興城公司，興城公司將工程轉包給唐玉宏，唐玉宏又將工程再次轉包給呂佐全。呂佐全與唐玉宏簽訂施工合同，并實際收取唐玉宏工程款，呂佐全與唐玉宏為合同相對方。原審判決依據合同相對性，認定呂佐全向興城公司主張支付工程價款無事實和合同依據，并無不當。2.呂佐全主張興城公司以其實際的授權和默認行為突破合同相對性，依據不足，不能推翻原審判決依據合同相對性對案涉工程款支付責任主體的認定。