黃應生：刑事辯護的三重境界（上）

前言

在律師業務中，刑事辯護是重點、難點，也是熱點、焦點，挑戰性很大，但如果成功了，影響也很大。從世界各國的法治發展看，特定時期某些重大敏感案件的審判和辯護，被公眾關注，甚至被全民圍觀，是非常生動、精彩的法治公開課，可以啟發民智、革新觀念，有力地推動法律的完善和法治的進步，是利已利人、利國利民的大事、好事。因此，建議年輕有為的律師嘗試刑事辯護、從事刑事辯護，樹立大格局、大情懷，做到立意高、目光遠，逐步成長為大律師。而后在大律師的基礎上，戒驕戒躁、不斷進步，成長為政治家，參與治國理政，建設法治中國。

今天，我談一談刑事辯護的境界問題，我認為刑事辯護有三重境界：

第一重境界是辯出一份公正判決。這是就個案而言，又認真又負責，提供專業的、全面的辯護，幫助被告人獲得公正的判決。能達到這個境界的律師，我稱之為紅頂律師，是每個人都可以奮斗的目標。

第二重境界是辯出一部良善法律。這是就類案而言，有勇氣有謀略，透過個案發現法律制度的漏洞，不屈不饒地推動法律制度的完善，推動法律不斷向善，幫助類案被告人都獲得公正的判決。能達到這個境界的律師，我稱之為死磕律師或者較真律師，約10%的刑辯律師可以朝這個目標努力。

第三重境界是辯出一個法治中國。這是就所有案件而言，有格局有情懷，通過典型個案的辯護，通過精彩的法治公開課，啟發民智、普及法治，并親自參與治國理政，推動法治中國盡快實現，幫助所有案件被告人都獲得公正的判決。能達到這個境界的律師，我稱之為人權律師，估計不到1%的刑辯律師愿意去做并能夠做到。

第一重境界：辯出一份公正判決

要旨：就個案而言，要又認真又負責，提供專業的、全面的辯護，幫助被告人獲得公正的判決。

辯出一份公正判決，是所有刑事辯護律師的基本追求。如何實現這一點，主要必須做好三方面工作：一是把案件做實，二是把法官說服，三是把被害人做通。

一、做實案件四要點

要把案件做實，記住4個要點：一是有效閱卷，發現真問題；二是有效會見，講出好故事；三是有效調查取證，獲取證據線索；四是變身法官助理，幫助法官找法。

1、有效閱卷，發現真問題

作為一個律師，首先要認真、全面地閱讀所有卷宗。有些律師對共同犯罪案件，往往只注重閱讀他所辯護的被告人的卷宗，其他共犯的案卷就沒看這么仔細了，這樣就難以發現真問題。完美無缺的案件是不存在的，任何案件都有瑕疵、都有問題，但有些是真問題，有些是假問題，真問題不是隨隨便便翻翻卷宗就能發現的。

律師如果在法庭上提出一堆細枝末節、無關緊要的問題，有經驗的法官一聽就知道律師不認真辦案、沒有真水平，是糊弄當事人，就難以從內心尊重他，對他不會有好感，就可能作出對他的當事人不利的判決。因此，律師一定要認真看完所有卷宗，去偽存真、去粗取精，找出事關定罪量刑的真問題，引起法官興趣，匡補法官過失。這些真問題也就是你在法庭上跟公訴機關對抗，突破公訴方防線的銳利武器。

公訴人起訴是筑堤壩，律師辯護是找漏洞，筑堤壩永遠比找漏洞難得多，律師只要找到一個真正影響定罪量刑，而公訴人又無法彌補的漏洞，法官就得額外重視、慎重平衡了。如果你提出的是法官疏忽了或者未發現的真問題，他就會重點關注你，盡力解決你的問題。

2、有效會見，講出好故事

閱卷之后要去會見被告人，并設法取得其信任，獲取事實真相?？陀^事實究竟如何，只有被告人自己清楚。公訴人會有他認為的“事實真相”，并組織證據去證明；辯護人也要大膽假設、小心求證，形成自己的“事實真相”?？梢赃@么說，公訴人講一個故事，辯護人講一個故事，都認為自己講得好，就看法官相信誰講的故事了。只要故事是真的，總會不斷有新的意外的證據出現；如果故事是假的，遲早會露出馬腳。

被告人不一定會在法官面前說真話，也不一定會在警官和公訴人面前完全說真話，但是在律師面前會放松警惕、放松心情，有可能在律師面前說真話。如果你假設的“事實真相”，得到被告人更多細節上的印證，或者說通過跟被告人的有效會見，把故事講圓了，你自己都深信無疑了，你就更有勇氣、更有擔當，甚至有一種使命感、正義感，去收集更多證據，說服法官相信你的故事才是真的。如果你自己都不知事實真相，感覺云里霧里，是難以進行有效辯護的。

3、有效調查取證，提交證據線索

閱卷、會見被告人之后，律師還要做必要的調查取證工作，以增強你故事的可信度，讓法官也相信。通常情況，被告人都會有很多無罪或者罪輕的辯解辯護意見，偵查機關肯定不可能去一一查實，這時律師就要積極去調查核實。如若律師不能直接調查取證的情況，可以申請法庭傳喚相關證人出庭作證?，F在好多律師不敢調查取證，認為風險很大。其實，有個好的解決辦法，你獲取的材料不作為證據使用，而是作為證據線索提交給法官，法官如果認為該材料有用且可信，他就會自己去調解核實并依法提取。

4、變身法官助理，幫助法官找法

我國社會正處于轉型期，由計劃經濟轉向市場經濟，而且在部分地區部分領域偶有反復，因此法律法規變化快、變化多，法條沖突、法律滯后的問題仍舊大量存在，適用法律的難點、痛點很多。這種情況下，辯護律師可以變身為法官助理，幫助法官找法律依據、學理依據和典型案例，甚至不妨從法官視角，對全案事實證據、訴辯各方意見進行客觀分析論證，形成一份“審理報告”供法官參考。

比較好學的律師，會隨時關注法官的文章、講課和案例，尤其是注重收集最高法院沒有公開發表的函件、批復和答復，關鍵時刻提供給辦案法官，辦案法官就會打電話到最高法院相關庭室核實。得到確認后，地方法院法官就可以大膽地從寬處罰了。

《人民法院報》2016年7月20日第三版刊載我寫的《虛開增值稅專用發票案件的數額標準確定》一文。文章披露：最高法院1996年的解釋，虛開50萬元以上判處十年以上有期徒刑。實踐中，只要虛開，低于50萬元很少，罪刑極其不相適應。最高法院于2014年作出電話答復，主要內容是：【虛開增值稅專用發票罪“虛開的稅款數額較大或者有其他嚴重情節”“虛開的稅款數額巨大或者有其他特別嚴重情節”可以分別參照騙取出口退稅罪“數額巨大或者有其他嚴重情節”“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”的數額標準執行。即虛開的稅款數額較大、數額巨大的標準分別為50萬元、250萬元。且規定對于參照適用《出口退稅解釋》定罪量刑標準辦理的虛開增值稅專用發票案件，在裁判文書中不能將《出口退稅解釋》作為適用法律依據，而應當直接適用刑法第二百零五條作為法律依據?！?/span>

這個電話答復是給西藏高院答復的，開始沒幾個人知道。但因這個答復太有用了，直接可以降檔處罰，甚至可以出罪，因此悄悄流傳出西藏了。有一些人直接咨詢我，我就把答復傳真給他，案件就能獲得從寬判處。二年后決定公布出來，于是我就在人民法院報發表了這篇文章。

有人問，那前面的判了那么重怎么辦？回答是沒辦法，已經判決生效就不可能改了，因為這只是電話答復，沒有司法解釋的效力，且答復是參照《出口退稅解釋》，不能在判決書中引用。所以，前面已經判的雖說不公平，但也不能說錯。尚未判決生效的，可以參照這個答復。

現在最高法院各庭室仍然會針對個案作出答復，由于不是司法解釋，不公開發布，因此誰能搜索、掌握這個信息，并將答復提供給辦案法官，辦案法官就可以對你的案件從寬處理，誰就能進行有效辯護！這個頗具中國特色的辯護工作，我稱之為“幫助法官找法”。

二、溝通法官四要點

刑事辯護，就是溝通，跟當事人溝通，跟檢察官溝通，跟法官溝通，跟大家都溝通好了，辯護就有效果。辯護藝術，其實就是溝通的藝術。在刑事辯護中，律師最重要的，就是跟辦案人員溝通，溝通要有成效，就應當知道對方是怎么想的，知己知彼才能百戰不殆嘛。如果律師不研究辦案人員是怎么想的，辦案人員可能也就不會在乎律師是怎么說的。因此，了解辦案人員是怎么想的，而后對癥下藥，采取有針對性的辯護策略，說到辦案人員的心坎里，贏得他們的理解、同情和尊重，就能取得事半功倍的辯護效果。

我總結了溝通法官的四要點：一是法官總想快點結案，請配合法官。二是法官追求案結事了，請相信法官。三是法官也會趨利避害，請理解法官。四是法官可能不負責任，請監督法官。跟法官溝通，盡可能以情動人、以理服人，別輕易炒作案件、以“勢”壓人。具體參見我的《法官量刑的思維和律師辯護的思路》一文。

1、法官總想快點結案，請配合法官

法官具有同理心、同情心，應遵循互利原則：只要你幫助法官節省了成本、提高了效率、查明了事實，取得了法官的理解、同情和尊重，法官就會盡力為你爭取最大利益。因此，在無關緊要的程序問題上，在細枝末節的實體問題上，不能過于較真，過分糾纏，配合法官按計劃順利推進庭審進程。

2、法官追求案結事了，請相信法官

法官量刑時會總體上把握全案，綜合考慮事實、證據和定罪、量刑各種情節，平衡各方利益后，做出罪刑相當的判決，不想引發任何一方的信訪上訪，更不想惹事。因此，以認罪認罰換取從寬處罰，以定性換取量刑利益，都是可以考慮的。

3、法官也會趨利避害，請理解法官

“搞定”被害人永遠比“搞定”法官重要。只要被害人緊緊盯著法官，甚至威脅法官，法官就不敢對被告人從寬處罰。法官從寬處罰的壓力歷來遠遠大于從重處罰的壓力。因此，想讓法官對被告人從寬處罰，一定要想方設法減輕法官的壓力，而不是給法官制造壓力。

4、法官可能不負責任，請監督法官

不排除個別法官不負責任、欺軟怕硬，甚至徇私舞弊、貪贓枉法。如果確有一定依據，懷疑法官可能偏袒對方、枉法裁判時，也可以對法官適度施加一點壓力，讓他知道你也不是好欺負的，督促其不得不更加負責、更加公正地辦案。這種方法不到萬不得已千萬慎用、少用，一旦決定使用，就要準備承擔相應的風險。

三、搞定被害人，爭取三個情節

根據刑事訴訟法規定，被害人是訴訟一方，法院在定罪量刑時非常關注被害人的態度和意見。如果被害方情緒激動，甚至以死相逼，法官往往不敢依法對被告人從寬處罰，更不敢判處緩刑、免刑或者無罪。這時候，就需要律師當一個和平使者，協助被告人及其家屬，想方設法做通被害方的工作，取得被害方的諒解。只要取得了被害方的諒解和解，就可能獲得三大量刑情節，較大幅度地對被告人從輕、減輕甚至免除處罰。

1、被害人諒解情節

根據《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》規定，對于積極賠償被害人經濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40％以下；積極賠償但沒有取得諒解的，可以減少基準刑的30％以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20％以上；其中搶劫、強奸等嚴重危害社會治安犯罪的應從嚴把握。

2、刑事和解情節

刑事和解案件可以減輕處罰。刑事訴訟法第二百九十條規定：“對于達成和解協議的案件，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”《刑訴法解釋》第五百九十六條第一款進一步明確規定：“對達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑；判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰；綜合全案認為犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。”這就充分說明兩點：

一是符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑。和解案件主要適用于情節較輕、惡性較小的輕刑案件，被告人又具有認罪、悔罪、賠償損失、取得被害人諒解等諸多從輕情節，如果符合緩刑、管制等非監禁刑適用條件的，沒有理由不適用非監禁刑。司法解釋明確作此規定，有利于雙方當事人充分預見和解的法律后果，有利于鼓勵被告人及其家屬積極賠償，也有利于解除審判人員的后顧之憂，使其更加放心地釋法明理，做好和解工作，以實現更加和諧的司法。如果綜合全案考慮，對被告人依法不能適用非監禁刑的，法院應當說明被告人不符合非監禁刑的理由。

二是判處法定最低刑仍然過重的，可以減輕處罰。在刑事訴訟法中確立刑事和解制度，并規定可以從寬處罰，可以說是在程序法中嵌入了實體規范，體現了刑事訴訟法修訂的立法創新。此處規定的“從寬處罰”，其內涵顯然大于“從輕處罰”，包括減輕，甚至免除處罰。因此，刑事訴訟法第二百九十條規定了和解從寬的法定量刑情節，人民法院據此對被告人減輕處罰的，援引該條文作為法律依據即可，無須再層報最高人民法院核準。

根據《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》的規定，對于達成刑事和解協議的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準刑的50％以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50％以上或者依法免除處罰。

3、被告人認罪認罰從寬處罰情節

認罪認罰從寬是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的犯罪，對于指控犯罪事實沒有異議，同意檢察機關的量刑意見并簽署具結書的案件，可以依法從寬處理的制度。辦理認罪認罰案件，辦案機關應當聽取被害人及其代理人的意見，并將被告人與被害人是否達成諒解協議作為量刑的重要考量因素。

刑事訴訟法第十五條規定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”

兩高三部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》進一步規定：“從寬處理既包括實體上從寬處罰，也包括程序上從簡處理。‘可以從寬’，是指一般應當體現法律規定和政策精神，予以從寬處理。但可以從寬不是一律從寬，對犯罪性質和危害后果特別嚴重、犯罪手段特別殘忍、社會影響特別惡劣的犯罪犯罪嫌疑人、被告人，認罪認罰不足以從輕處罰的，依法不予從寬處罰。”

刑事訴訟法規定，認罪認罰“可以依法從寬處理”，單純只有認罪認罰情節能否減輕處罰？對此問題爭議較大。我認為不宜一刀切，應當具體情況具體分析，即應當區別認罪認罰的不同訴訟階段、對查明案件事實的價值和意義、是否確有悔罪表現，以及罪行嚴重程度等，綜合考量確定從寬的限度和幅度。在刑罰評價上，主動認罪優于被動認罪，早認罪優于晚認罪，徹底認罪優于不徹底認罪，穩定認罪優于不穩定認罪。在偵查起訴階段認罪認罰的，完全可以減輕處罰，甚至可以不起訴。

但到了審判階段，減輕處罰就要非常慎重。普遍認為，認罪認罰的從寬幅度一般應當大于僅有坦白，或者雖認罪但不認罰的從寬幅度。對被告人具有自首、坦白情節，同時認罪認罰的，應當給予相對更大的從寬幅度。認罪認罰與自首、坦白不作重復評價。對罪行較輕、人身危險性較小的，特別是初犯、偶犯，從寬幅度可以大一些；罪行較重、人身危險性較大的，以及累犯、再犯，從寬幅度應當從嚴把握。

如果能夠扎扎實實做案件，并有效與法官溝通，安撫好被害人，你就有望獲得一個公正的判決。

（刑事辯護的第二重、第三重境界待續）

        2021年4月2日于福州