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用人單位與達到法定退休年齡但未享受養老保險待遇的人員之間的用工關系性質應如何認定？
一、場景
A公司新招錄了一名職工甲某，甲某已達到法定退休年齡，但其并未享受養老保險待遇，現A公司與甲某發生用工爭議，二者之間的用工關系性質應如何認定?
二、檢索結論
對于用人單位與已達到法定退休年齡但是未享受養老保險待遇的人員之間的用工關系性質認定，目前法律、行政法規均未有明確規定，實踐中存在爭議，有以下兩種不同意見：
第一種意見認為應認定為勞動關系。理由：根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或者領取退休金的人員發生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”勞動者雖已達到法定退休年齡，但由于未能享受養老保險待遇，因此其與用人單位之間的用工關系應按勞動關系處理。
第二種意見認為應認定為勞務關系。理由：根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同的終止并不以勞動者享受養老保險待遇或領取退休金為前提條件，因此對于已達法定退休年齡但沒有享受基本養老保險待遇的人，其繼續就業與用人單位形成的用工關系按勞務關系處理。
三、律師觀點及分析
對于用人單位與已達到法定退休年齡但是未享受養老保險待遇的人員之間的用工關系性質認定，實踐中雖存在兩種不同意見，但多數法院（包括廣西壯族自治區高級人民法院）均認為應認定為勞動關系，我們亦傾向于該種意見。
我們認為，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條將已享受養老保險待遇的公民排除出勞動關系的立法初衷在于勞動者與用人單位的人身依附關系實際上通過職工養老保險制度延伸到了勞動者退休之后，達到退休年齡后享受退休待遇的公民，具有充分的生活保障，此時，公民無需建立新勞動關系來獲得報酬維持生計，政府也沒有必要再為其提供雙重社會保障。因此，將用人單位與已享受養老保險待遇的公民之間的用工關系認定為勞務關系，實質是避免不同養老保險的重復保障與制度沖突。
而對于沒有享受養老保險待遇的部分公民而言，為維持生存謀求建立勞動關系是必然的選擇，此時應當肯定此類人員的勞動者主體資格，并將其納入到勞動法保障體系之內。且從保障勞動者權益出發，為使其享有基本的社會保障，也應將達到法定退休年齡但未能享受養老保險待遇的人員與用人單位之間的用工關系認定為勞動關系。
四、參考案例信息
（一）天等縣人民醫院勞動爭議再審審查與審判監督民事裁定書（〔2020〕桂民申2406號）；
（二）兗礦北海高嶺土有限公司、耿齊利勞動爭議再審審查與審判監督民事裁定書（〔2019〕桂民申1591號）；
（三）湖南高院發布八起勞動爭議典型案例之四：包某與株洲某中心血站經濟補償金糾紛案（〔2013〕株中法民四終字第305號）；
（四）2016年南通市中級人民法院發布勞動爭議十大典型案例之五：仲某與南通某酒店工傷保險待遇糾紛案；
（五）廣州鼎聯五金有限公司、蒲安全勞動爭議再審民事判決書（〔2019〕粵民再197號）。
四、裁判觀點摘錄
（一）天等縣人民醫院勞動爭議再審審查與審判監督民事裁定書（〔2020〕桂民申2406號）
廣西壯族自治區高級人民法院認為：《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第（二）項規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定，用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關系處理。根據上述規定，已達到法定退休年齡，未依法享受基本養老保險待遇或領取退休金的人員，與用人單位的用工關系仍為勞動關系。被申請人雖已達到法定退休年齡，但還未享受養老保險待遇及領取退休金，且繼續在再審申請人處工作，二審判決認定再審申請人與被申請人的關系應繼續按勞動關系處理正確。
（二）兗礦北海高嶺土有限公司、耿齊利勞動爭議再審審查與審判監督民事裁定書（〔2019〕桂民申1591號）
廣西壯族自治區高級人民法院認為：本案的爭議焦點是耿祚與用人單位兗礦北海高嶺土有限公司在耿祚已經超過法定退休年齡但未享受基本養老保險待遇是否影響勞動關系的認定。
首先，耿祚從2005年10月份起一直到2017年9月26日發生交通事故死亡時止，一直在兗礦公司的粗選車間工作，工作時間實行的是三班倒制度，兗礦公司對其進行管理，并按月支付工資給耿祚。雙方雖然沒有簽訂書面的勞動合同，但耿祚與兗礦公司事實上已經形成了長期的較為穩定的勞動關系。
其次，超過法定退休年齡，但并未享受城鄉養老保險是否影響勞動關系的認定。根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”故在本案中，在耿祚已達到法定退休年齡后仍為該公司工作的，但沒有享受基本養老保險待遇的，其與用人單位之間的關系應當認定為勞動關系。
（三）湖南高院發布八起勞動爭議典型案例之四：包某與株洲某中心血站經濟補償金糾紛案（〔2013〕株中法民四終字第305號）
株洲市中級人民法院認為：包某雖達到法定退休年齡，但達到法定退休年齡并不必然導致包某喪失其作為勞動者的勞動關系主體資格，依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定，用人單位與已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議的，按勞務關系處理。包某因養老保險累計繳納未滿15年，未達到享受養老保險待遇和領取退休金的條件，其仍應享有勞動者的身份資格。若勞動者尚未享受養老保險待遇，用人單位與勞動者均有繼續履行勞動合同意思表示的，雙方仍應按勞動關系處理。包某在2011年1月14日達到法定退休年齡后，仍在株洲某中心血站工作至2012年6月30日，在此期間株洲某中心血站未提出異議，因此2011年1月14日至2012年6月30日，包某與株洲某中心血站的關系仍系勞動關系，而不是勞務關系。
（四）2016年南通市中級人民法院發布勞動爭議十大典型案例之五：仲某與南通某酒店工傷保險待遇糾紛案
崇川法院認為：本案仲某自某酒店2006年4月開業即在該酒店工作，期間雙方訂有勞動合同。2011年1月后，雙方訂立的勞務協議符合勞動合同的特征，故認定自2006年4月至2015年12月1日仲某離職，雙方存在勞動關系。仲某2014年12月2日即年滿50周歲，達退休年齡，但其并未享受基本社會養老保險待遇，且一直在該酒店以勞動者名義提供服務直至2015年12月1日離職，雙方仍然保持勞動關系。為此，根據《勞動合同法》的規定，判決確認仲某與南通某酒店2006年4月至2015年12月1日存在勞動關系。
（五）廣州鼎聯五金有限公司、蒲安全勞動爭議再審民事判決書（〔2019〕粵民再197號）
廣東省高級人民法院認為：對于已達法定退休年齡人員能否建立勞動關系，勞動法以及勞動合同法雖然均無明確規定，但是在勞動法律法規的實施中，相關行政法規以及涉養老保險等規章制度，卻并未將已達法定退休年齡人員務工納入勞動法律關系的保障范圍。且根據國務院制定的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條關于“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”之規定，勞動者與用人單位雙方勞動關系應于達到退休年齡之日因法定事由而終止,并沒有加以“享受養老保險待遇”作為退休的前提條件。其次，從《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定來看，已達退休年齡人員并享受了養老保險待遇或領取養老金的，從事務工應認定為勞務關系。如果僅以是否享受養老保險待遇而作出區別對待，將使得用工單位更加傾向于招用已經享受養老保險待遇或領取退休金的人員，而未享受養老保險待遇或領取退休金的人員反而更難就業，與保護其合法權益的目的適得其反。對已達退休年齡后參加務工，主要是通過一般民事法律尤其是合同法等法律法規進行規范和保護，這在整體上有利于在保護勞動者權益的同時適當維護用工單位的正常用工秩序，有利于實現利益平衡，有助于勞動者與用工單位之間關系的協調。如果確實需要延遲退休年齡，發揮老年勞動者余熱，也應當通過修訂勞動者退休年齡規定以及規定勞動法律法規相關規范的準用等方式解決，而不宜由司法直接作出勞動關系的認定并進行全面調整。因此，本院認定對于已達法定退休年齡但沒有享受基本養老保險待遇的人，其繼續就業與用人單位形成的用工關系按勞務關系處理。本案中，蒲安全在達到退休年齡后，于2016年2月17日至2017年10月10日期間繼續向鼎聯公司提供勞動，蒲安全雖然沒有依法享受養老保險待遇，但是，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。蒲安全于2016年2月17日之后繼續在鼎聯公司處工作，雙方應視為勞務關系。